Informe: Administradores de Sociedades Mercantiles

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Informe: Administradores de Sociedades Mercantiles

Informe de Sociedades Mercantiles QualityConta
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Informe elaborado por el Departamento Jurídico-Mercantil de QualityConta en el que analizamos las funciones y deberes de los administradores de sociedades mercantiles.

Funciones y Deberes de los Administradores de Sociedades Mercantiles

A los administradores sociales les corresponde organizar y dirigir la sociedad tanto en lo referente a su funcionamiento interno, como a sus relaciones externas con terceros. Para el desarrollo de dicho cometido los administradores tienen atribuidas, genéricamente, las competencias de gestión y representación social.

Las sociedades mercantiles pueden estar administradas por los siguientes órganos:

  • Administrador Único
  • Administradores Solidarios
  • Dos o más Administradores mancomunados
  • Consejo de administración, dentro del cual se nombra, normalmente, uno o más Consejeros Delegados

ADMINISTRACIÓN

(LSC art.22 .e, 23 .e, 209 y 210; RRM art.124 y 185)
La función de administrar se configura como la actividad tendente a alcanzar el fin social, con observancia de las leyes, los estatutos y los acuerdos sociales y con un determinado grado de eficacia, el cual se mide de acuerdo con los criterios de diligencia y lealtad.

La principal obligación de los administradores consiste, precisamente, en administrar la sociedad mercantil, desempeñando su cargo persiguiendo los intereses de la sociedad con diligencia y lealtad.

Contenido

La administración es una función compleja, dentro de la cual se incluyen facultades de:

  • Gobierno, entendido como el derecho y deber de aplicar las normas legales y estatutarias, así como de impulsar a los demás órganos sociales para el desarrollo de sus respectivas funciones;
  • Gestión, encaminada a la consecución del fin social y que comprende, a su vez, la fijación de la política empresarial y el establecimiento de los objetivos a largo plazo y su desarrollo a medio y corto plazo;
  • Dirección o gestión permanente o asidua de la empresa en sus diferentes aspectos (administrativos, contables, técnicos, productivos, comerciales, laborales, financieros, etc.).

En la práctica las tareas exclusivamente directivas o de gestión cotidiana se encomienda a profesionales que no forman parte del órgano de administración, sino que se hallan vinculados con la sociedad mercantil en virtud de una relación laboral de carácter especial: el personal de alta dirección.

La función de administrar consiste, por tanto, en guiar y dirigir la vida social, adaptando las políticas sociales a las circunstancias, limitándose en ocasiones a una labor directora o supervisora de control y seguimiento, o en otras a realizar tareas gestoras del día a día social.

Funciones

A continuación se enumeran las principales funciones que, referidas a los administradores sociales de cada tipo social, se hallan expresamente previstas en la LSC, indicando el precepto legal en que las mismas aparecen consignadas.

Administradores de sociedades anónimas

  • Presentar la escritura de constitución en el Registro Mercantil, LSC art.31
  • Informar a los accionistas de las adquisiciones onerosas cuyo importe excede del 10% del capital durante los dos primeros años, LSC art.72
  • Velar por el desembolso de los dividendos pasivos, LSC art.82
  • Cumplir las obligaciones en relación con la adquisición y tenencia de acciones propias, LSC art.74 s.
  • Convocar la junta general ordinaria y extraordinaria, LSC art.164 y 168
  • Asistir a las juntas generales, LSC art.180
  • Desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, LSC art.225
  • Guardar secreto de las informaciones confidenciales, LSC art.225
  • Representar a la sociedad, LSC art.209 y 233
  • Ejecutar el acuerdo de aumento de capital delegado, LSC art.297
  • Conceder plazo a los accionistas para ejercer el derecho de suscripción preferente, LSC art.304 , 305 , 306 .2 y 308
  • Formular las cuentas anuales, el informe de gestión, en su caso, y la propuesta de aplicación del resultado, en el plazo señalado, LSC art.253.
  • Cumplir con el deber de información contable al accionista, LSC art.272.2
  • Convocar la junta para que acuerde la disolución y, si no la acuerda, instar la disolución judicial, LSC art.365
  • Prestar su concurso para la liquidación, LSC art.373

Administradores de sociedades limitadas

  • Presentar la escritura de constitución de la sociedad para su inscripción en el Registro Mercantil, .LSC art.31
  • Velar por la realidad y valoración de las aportaciones sociales y ejercer, en su caso, la acción de responsabilidad, LSC art.73
  • Convocar la junta general en los casos y con los requisitos establecidos, LSC art.166
  • Facilitar informes y aclaraciones solicitados por los socios en relación con los asuntos incluidos en el orden del día de la junta, LSC art.196
  • Impugnar los acuerdos nulos o anulables de la junta general y del consejo de administración, LSC art.204 y 251
  • Elaborar los proyectos e informes en materia de aumento y reducción del capital, fusión, escisión y transformación de la sociedad, LSC art.301 ,1, 2 y 5, 308
  • Formular las cuentas anuales y el informe de gestión y procurar su depósito en el Registro Mercantil, LSC art.253 a 284
  • Convocar de la junta general en los casos de disolución y, en su caso, instar la disolución judicial, LSC art.264 y 366

SOCIEDADES MERCANTILES. REPRESENTACIÓN

(LSC art.209, 233, 234 y 235; RRM art.124 .2 y 185.3)
Con carácter general, las facultades de representación de los administradores alcanzan a todos los actos incluidos en el objeto social de la compañía.

Desde una perspectiva externa la sociedad queda obligada por los actos realizados por sus administradores, estén o no incluidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Así, en relación con:

a) Los actos comprendidos en el objeto social: son ineficaces frente a terceros las limitaciones impuestas a las facultades de representación de los administradores, aunque estén inscritas en el Registro Mercantil.
b) Los actos no comprendidos en el objeto social: la sociedad queda obligada también frente a terceros siempre que éstos actúen de buena fe; y sin culpa grave.

DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES. Pautas de actuación

(LSC art.225 s.)

Sobre los administradores de sociedades mercantiles no pesa ninguna obligación de asegurar el éxito económico de la empresa que, en cada caso, constituya el objeto de la sociedad de la que ostentan la administración.
A lo que sí obliga la ley a quienes ocupan el cargo de administrador social es a desempeñar las funciones propias de dicho cargo con diligencia fidelidad y lealtad.

Se exige de los administradores una especial actitud en materia de información, desde una doble perspectiva:

  • positiva, en cuanto a la necesidad de hallarse informados de la marcha de la sociedad; y
  • negativa, en el sentido de guardar secreto sobre las informaciones de carácter confidencial a la que hayan tenido acceso por razón de su cargo.

Diligencia (LSC art.225)

El modelo estándar al que deben ajustar su conducta los administradores de sociedades mercantiles es el de:

  • un ordenado empresario; y
  • un representante leal.

El que los administradores deban desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante hace referencia a que deben actuar como lo haría un empresario medio conforme a la estimación social del entorno, en las particulares circunstancias del supuesto de que se trate.

Los administradores deben estar al corriente de la marcha de los asuntos sociales y deben velar por el desenvolvimiento de la empresa social y la actividad de los delegados, colaboradores y auxiliares.

Lealtad y fidelidad  en las Sociedades Mercantiles (LSC art.226)

Los administradores deben:

  • Anteponer el interés social, entendido como interés de la sociedad, a los propios intereses, renunciando en su caso a las oportunidades de negocio.
  • Comunicar y abstenerse de intervenir en aquellas situaciones en que se puede apreciar conflicto de intereses con el de la sociedad.
  • Los administradores deben guardar secreto sobre las informaciones de carácter confidencial que conocen como consecuencia del ejercicio de su cargo, aún después del cese en el desempeño de su cargo
  • No entrar en competencia material con la sociedad administrada.

El ámbito material de la prohibición no se refiere tanto al objeto social establecido en los estatutos, cuanto a la actividad habitual de la sociedad o al mercado relevante en que dicha actividad se inserta, así como a aquellas que, aun no integradas en la actividad habitual, son realizadas regularmente por la sociedad.

Si se produce el incumplimiento de la prohibición de competencia por el administrador se prevé:

  • En el caso de SRL, y con independencia de su destitución mediante acuerdo de la junta general, cualquier socio puede solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social el cese del administrador infractor.
  • En el caso de SA, cualquier accionista puede instar a la junta general para que resuelva sobre el cese del administrador de otra sociedad competidora.

Para el caso en que el administrador que haya infringido dicha prohibición sea, además, socio de la compañía, con independencia de su separación del cargo, la infracción puede dar lugar a su exclusión de la sociedad.

En el ámbito de la SRL, la exigencia del deber de lealtad, se traduce en la necesidad de que para que la sociedad concierte determinadas operaciones con sus administradores, los socios deban, constituidos en junta general, consentir dichos vínculos. De otra parte, la concurrencia en el administrador de la condición de socio supone, en determinados casos, que el mismo quede privado de ejercer el derecho de voto en las reuniones de la junta.

Casos particulares

En función de los elementos de tipo subjetivo y circunstancial existen una serie de casos con relación a los cuales cabe referirse a una diligencia cualificada, estos son:

  • Administradores delegados
  • Presidente del consejo
  • Secretario del consejo
  • Administrador asesor jurídico o letrado asesor

RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES

Aspectos jurídico-mercantiles

Las sociedades mercantiles pueden estar administradas por los siguientes órganos:

  • Administrador Único
  • Administradores Solidarios
  • Dos o más Administradores mancomunados.
  • Consejo de administración, dentro del cual se nombra, normalmente, uno o más Consejeros Delegados.

Doctrina del vínculo

La «doctrina del vínculo», elaborada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, viene a negar la posibilidad de compatibilizar una relación laboral cuyo objeto consista en la gestión y la representación de la sociedad (típicamente en la forma de relación laboral especial de alta dirección) con la relación societaria de administrador, para concluir en la prevalencia del vínculo mercantil que absorbe, a la relación laboral.

El Órgano de Administración realiza funciones de gestión, dirección y representación de la sociedad.

Las funciones gerenciales propias de un alto directivo (los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa a que se refiere el art. 1.2 del R.D 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección), son equivalentes o coincidentes con las propias de los miembros del órgano de administración.

Ante la imposibilidad de deslindar una y otra relación atendiendo al contenido de las funciones desempeñadas (pues coinciden en ambos casos), una de las dos relaciones debe quedar absorbida por la otra, de forma que la naturaleza del vínculo absorbente es la que determina, a su vez, la naturaleza de la relación.

Así, aunque la Sala Cuarta del Tribunal Supremo no ha cerrado la puerta a la posibilidad de que “el Administrador de una sociedad, pueda a su vez desarrollar otras actividades dentro de la propia organización empresarial”, que por sus características configuren una verdadera relación de trabajo, ha dejado muy claro que, la relación de colaboración, con una determinada sociedad mercantil, tiene en principio naturaleza mercantil, cuando se desempeñan simultáneamente actividades de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la Empresa, de manera que, como regla general, solo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificable de alta dirección, sino comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral. Esto es, aunque la jurisprudencia admite que los administradores pueden tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, restringen esa posibilidad para trabajos comunes u ordinarios, no así cuando se trate de trabajos de alta dirección (gerente, director general). En tales casos se entiende que el doble vínculo no es tal, ya que tiene el único objeto de la gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección.

Contenido y alcance de la relación laboral especial de alta dirección

El artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985 considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

La relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección regulada por el Real Decreto 1382/1983 se identifica así por tres notas características:

  • Ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa.
  • Desarrollo de la actividad con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.
  • Actuación referida a los objetivos generales de la empresa.

Un director financiero o de marketing, por ejemplo, cuyas funciones se limiten a las que en nuestra práctica empresarial corresponden típicamente a esos puestos, no cumplirían los requisitos para que su relación quedará configurada como de alta dirección.

Retribución de los administradores

El artículo 217.1 de la LSC, dispone que “el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución”.

Que la retribución conste en estatutos no puede ser burlada mediante la formalización de contratos laborales de alta dirección ni, tampoco, mediante contratos de prestación de servicios de naturaleza mercantil, cuando unos u otros tienen por objeto regular la prestación por el administrador de las funciones que el corresponden como tal.

En cuanto al alcance objetivo de la reserva estatutaria, la doctrina mercantilista es unánime en señalar que la reserva estatutaria contenida en el artículo 217.1 de la LSC se limita al aspecto cualitativo de las retribuciones a los administradores (modalidad) pero no así a su aspecto cuantitativo (importe de aquellas).

La Sala Tercera del Tribunal Supremo, vino a cuestionar esta doctrina unánime al entender que el artículo 217.1 de la LSC exige que la retribución esté determinada “con certeza”, sin que sea suficiente que estatutariamente se prevean varios sistemas dejando a la junta la determinación de cuál de ellos aplicar, y que ello requiere además:

  • Que en caso de retribución variable basada en participación en beneficios, se establezca en los estatutos el porcentaje concreto, sin que sea suficiente fijar estatutariamente un porcentaje máximo.
  • Que en caso de retribución fija, los estatutos establezcan la cantidad concreta o, al menos, los criterios que permitan determinar perfectamente, sin ningún margen de discrecionalidad, su cuantía, sin que pueda delegarse al órgano soberano (la Junta General) la posibilidad de concretar su importe.

Las críticas recibidas por esta interpretación de la reserva estatutaria establecida en el artículo 217.1 de la LSC, bautizada de forma expresiva como la “doctrina del milímetro”, han sido numerosas. Regular en los estatutos con el detalle exigido por la Sala Tercera del Tribunal Supremo cada uno de los elementos que componen el paquete retributivo de los Administradores es imposible, además de poco recomendable en términos de estrategia empresarial.

La licitud de retribuciones a administradores que, gozando de cobertura estatutaria, no se adecuen a los criterios establecidos en las referidas sentencias puede defenderse con los siguientes razonamientos:

  • La “doctrina del milímetro” no constituye técnicamente jurisprudencia vinculante para dilucidar la validez mercantil de las cláusulas estatutarias de remuneración de administradores al haber sido establecida por la Sala Tercera (de lo Contencioso- Administrativo) del Tribunal Supremo y no por la Sala Primera (de lo Civil).
  • Las cláusulas estatutarias que han sido inscritas en el Registro Mercantil gozan de presunción de validez y si la retribución a los consejeros ejecutivos es conforme a ella, debería estarse a esa presunción.
  • La licitud de esas retribuciones es coherente con otras normas de ordenamiento jurídico mercantil: Ley del Mercado de Valores o la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, por ejemplo, con el criterio mantenido por la Dirección General de los Registros y del Notariado, con los antecedentes legislativos, o con la redacción que han adoptado los preceptos en la LSC; que vienen a respaldar la posición mayoritaria de la doctrina mercantilista.

Funciones de gerencia y administración

En una consulta planteada a Hacienda por una sociedad (consulta de la Dirección General de Tributos, número V0879-12, de 25 de abril de 2012), La Agencia Tributaria introduce un nuevo y polémico criterio según el cual las actividades de un gerente o un director general que a la vez es administrador se deben entender englobadas dentro de las funciones de un administrador. Eso significa que, según la Administración, todas las retribuciones que se perciben por desarrollar las funciones de gerente se consideran retribuciones del administrador, con las siguientes (y sorprendentes) consecuencias:

• Si los estatutos dicen que el cargo de administrador es gratuito (o no dicen nada al respecto), ni la retribución como administrador ni el salario como gerente serán gasto deducible. (Modificado: desde el 2015 el gasto es deducible).
• Ambas retribuciones –también el salario como gerente- se someterán a la retención fija del 37% para el ejercicio 2015 y del 35% para el 2016.

Aspectos fiscales

Consecuencias fiscales del incumplimiento de los requisitos mercantiles

a) Impuesto sobre sociedades de la sociedad pagadora

Las retribuciones de los administradores, en la medida en que tengan la condición de gasto contable, deberán tener asimismo la condición de gasto fiscal, a no ser que exista en el TRLIS alguna norma específica que expresamente excluya su deducibilidad.

No obstante, el artículo 14 del TRLIS excluye, como la deducibilidad fiscal de, entre otros, los donativos y liberalidades.

La posición de la Administración Tributaria ha sido la de revisar la adecuación de las retribuciones satisfechas a los administradores a los requisitos establecidos en el ordenamiento mercantil para concluir, en el caso de falta de conformidad, que las retribuciones tienen la consideración de liberalidades y que, como tales, no pueden ser consideradas gasto deducible.

Por otro lado, en el informe la DGT concluye que los gastos representativos de las retribuciones satisfechas a los administradores de sociedades mercantiles tienen la consideración de gasto fiscalmente deducible en la determinación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, de acuerdo con la normativa vigente, cuando los estatutos establezcan el carácter remunerado del cargo, aunque no se cumpliera de forma escrupulosa con todos y cada uno de los requisitos que, para cada tipo de retribución, establece la normativa mercantil.

El informe de la DGT viene a validar (desde la perspectiva fiscal) la que es la opinión unánime de la doctrina mercantilista sobre el alcance objetivo de la reserva estatutaria contenida en el artículo 130 de la LSA: que una retribución de administradores para ser deducible (por lícita) debe estar prevista en estatutos y que estos deben, además, establecer la modalidad de retribución-sin que sea necesario, por tanto, descender al detalle exigido por la doctrina del milímetro. En palabras de la DGT sin que sea necesario el cumplimiento de forma escrupulosa con todos y cada uno de los requisitos que, para este tipo de retribución, establece la normativa mercantil.

Sin embargo, se ha modificado el artículo 27 de la Ley 27/2014 del Impuesto Sobre Sociedades, en el que se señala que las retribuciones a los administradores serán gasto deducible.

b) Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del consejero ejecutivo

Según establece el art. 17.2 e LIRPF son Rendimientos del Trabajo, aplicándose una retención del 37% para 2015. En el ejercicio 2016, la retención será del 35%.

Consecuencias fiscales de la teoría del vínculo

La Agencia Tributaria considera que al no existir Relación Laboral no son de aplicación a los Administradores de Sociedades Mercantiles:

  • Reducción del 30% de la base imponible en los Rendimientos Irregulares, es decir, aquellos que sean obtenidos en un plazo superior a dos años.
  • Exención en la entrega de acciones o participaciones de la propia empresa.
  • Exención de la prima de seguros de accidentes laborales.
  • Exención de los Rendimientos del Trabajo obtenidos en el Extranjero. Art.7p) de la LIRPF
  • Exención de las cantidades destinadas a estudios de actualización o capacitación.